15 Arbeitgeber, Arbeitnehmer (§ 47 EStG 1988; Teil 2)

15.4.4 Haupttätigkeit – Nebentätigkeit

15.4.4.1 Nichtselbständige Nebentätigkeit

961

Eine nichtselbständige Nebentätigkeit zu einer selbständigen Haupttätigkeit ist im Bereich der selbständigen Haupttätigkeit zu erfassen, wenn die Nebentätigkeit in einem engen sachlichen (wirtschaftlichen) Zusammenhang mit der Haupttätigkeit steht, auch wenn diese für sich allein betrachtet als solche aus nichtselbständiger Arbeit aufgefasst werden könnte; ein bloß persönlicher Zusammenhang reicht nicht aus (VwGH 19.9.1989, 86/14/0083; VwGH 5.10.1994, 92/15/0003). Voraussetzung für die Annahme einer Nebentätigkeit ist, dass diese Tätigkeit den Zwecken der Haupttätigkeit dienlich ist. Die bloße Tatsache eines Übergewichtes der Einkünfte kann nicht dazu führen, dass eine Tätigkeit als Haupttätigkeit eingestuft wird (VwGH 19.5.1993, 92/13/0269).

15.4.4.2 Nichtselbständige Haupttätigkeit

15.4.4.2.1 Allgemeines

962

Ist die Haupttätigkeit eine nichtselbständige, so ist eine selbständige Nebentätigkeit dann dieser Haupttätigkeit zuzuordnen, wenn eine tatsächliche funktionelle (inhaltliche) und zeitliche Überschneidung der gegenüber demselben Auftraggeber durchgeführten Tätigkeiten vorliegt (VwGH 25.10.1994, 90/14/0184; VwGH 24.6.1999, 96/15/0099). Hat eine „selbständige Nebentätigkeit“ wirtschaftlich den Charakter von Überstunden, so zählt sie jedenfalls zur nichtselbständigen Tätigkeit.

962a

Bezüge von öffentlich-rechtlich Bediensteten (Beamten) des Bundes aus Nebentätigkeiten im Sinne des § 37 des Beamtendienstrechtsgesetzes 1979 und vertraglich Bediensteten des Bundes aus vergleichbaren Tätigkeiten sowie öffentlich Bediensteten anderer Gebietskörperschaften auf Grund vergleichbarer gesetzlicher Regelungen werden gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988 in die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit einbezogen. Werden diese Bezüge vom Bund ausgezahlt, bestehen keine Bedenken, wenn sie bei Auszahlung von mehreren öffentlichen Kassen gemäß § 85 EStG 1988 bei der Lohnsteuerberechnung zusammengefasst werden. Werden auf Grund der Nebentätigkeit zusätzlich Entgelte oder Bezüge (Sitzungsgelder, Fahrtkostenersätze) durch Dritte gezahlt, liegen ebenfalls lohnsteuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vor (siehe Rz 688b).

15.4.4.2.2 Provisionen

963

Bei Arbeitnehmern, die unter Weisungsgebundenheit im Rahmen ihrer nichtselbständigen Tätigkeit (zB Autoverkäufer, Bankangestellte) Geschäftsabschlüsse für andere Unternehmen (zB Versicherungen, Banken, Leasingunternehmen, Bausparkassen) vermitteln, sind die diesbezüglichen Provisionen bei funktioneller und zeitlicher Überschneidung mit der nichtselbständigen Haupttätigkeit Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (vgl. VwGH 25.10.1994, 90/14/0184). Siehe auch Rz 665.

964

Die Haftung des Arbeitgebers für die Einbehaltung und Abfuhr der Lohnsteuer von diesen Bezügen ist dann gegeben, wenn sich die Leistung des Dritten als Verkürzung des Zahlungsweges darstellt, wenn also die Zahlung des Dritten eine Schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer tilgt (VwGH 28.5.1998, 96/15/0215).

Ab dem Kalenderjahr 2015 ist Rz 1208 anzuwenden.

965

Von einer Schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer (und damit von Lohnsteuerpflicht) ist auszugehen, wenn

• die Tätigkeit im Auftrag oder im unmittelbaren Interesse (zB zur Erweiterung der Angebotspalette des Arbeitgebers) des Arbeitgebers erfolgt,
• die Tätigkeit (teilweise) in der Dienstzeit und im Zusammenhang mit der Haupttätigkeit ausgeübt wird,
• der Arbeitgeber auf Grund der Tätigkeit seines Arbeitnehmers für das andere Unternehmen Zahlungen von diesem anderen Unternehmen zu erhalten hat (zB Anteil an der Provision oder pauschale Provision oder Ersatz der vom Arbeitnehmer verursachten Aufwendungen) und
• dem Arbeitgeber die Höhe der Zahlungen des anderen Unternehmens an den Arbeitnehmer bekannt ist.

Beispiel:

Ein Schalterbediensteter einer Bank vermittelt im Rahmen seiner Tätigkeit am Schalter Bausparverträge. Es besteht eine Vereinbarung mit der Bausparkasse, wonach 50% der Vermittlungsprovision direkt von der Bausparkasse an den Schalterbediensteten überwiesen werden, 50% erhält die Bank. Die Zahlung der Bausparkasse tilgt eine Schuld der Bank als Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber hat daher von den Provisionen Lohnsteuer einzubehalten.

Siehe auch Beispiel Rz 10965.

Ab dem Kalenderjahr 2015 ist Rz 1194a anzuwenden.

966

Ist der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Tätigkeit verhalten, Geschäftsabschlüsse für ein anderes Unternehmen zu vermitteln bzw. vorzubereiten, nimmt aber der Arbeitgeber auf die daraus resultierende Entlohnung, die direkt vom anderen Unternehmen an den Arbeitnehmer erfolgt, keinen Einfluss und sind ihm die daraus erhaltenen Provisionen auch nicht bekannt, dann sind diese nicht auf Veranlassung des Arbeitgebers geleisteten Provisionen – je nach Art der Tätigkeit für das andere Unternehmen als Arbeitslohn von dritter Seite oder als Einkünfte aus Gewerbebetrieb – im Wege der Veranlagung zu erfassen (VwGH 28.5.1998, 96/15/0215). Dabei ist der Freibetrag gemäß § 41 Abs. 3 EStG 1988 zu berücksichtigen.

Ab dem Kalenderjahr 2015 ist Rz 1194a anzuwenden.

967

Steht die Vermittlungstätigkeit für das andere Unternehmen in keinem inhaltlichen Zusammenhang zur Haupttätigkeit und wird sie selbständig mit Unternehmerrisiko außerhalb der Dienstzeit ausgeübt, liegen in der Regel gewerbliche Einkünfte vor. Bei organisatorischer Eingliederung und Weisungsgebundenheit gegenüber dem anderen Unternehmen kann auch ein Dienstverhältnis zum anderen Unternehmen vorliegen.

Beispiel:

Der Buchhalter einer Bank ist in seiner Freizeit als Bausparkassenvertreter tätig. Die Tätigkeit erfolgt ausschließlich auf Provisionsbasis, ohne Weisungsgebundenheit und mit eigenen Arbeitsmitteln. Die Provisonen sind als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Veranlagungsweg zu erfassen.

15.4.5 Einzelfälle zum Dienstverhältnis

15.4.5.1 Ärzte

968

Gastärzte

Bei Ärzten, die nicht in einem Dienstverhältnis zu einer Krankenanstalt stehen, aber in solchen fallweise tätig werden (zB Gastchirurgen, Hausärzte in Sanatorien), gehören die aus einer solchen Tätigkeit zufließenden Einnahmen immer zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit.

969

Gemeindeärzte, Distriktsärzte

Gemeinde-(Distrikts-)Ärzte unterstehen hinsichtlich dieser Tätigkeit den dienst- und besoldungsrechtlichen Vorschriften der Landesregierung des Bundeslandes, in dem sie ihre gemeindeärztliche Tätigkeit ausüben. Bezüge, die sie für diese Tätigkeit erhalten, gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit und sind im Wege des Steuerabzuges vom Arbeitslohn zu erfassen.

970

Ärzte in einem Dienstverhältnis zu einer Krankenanstalt

Ärzte, die in einem Dienstverhältnis zu einer Krankenanstalt stehen (zB Primarärzte, Assistenzärzte oder Turnusärzte), erhalten in der Regel für die Behandlung von Patienten, die in einer höheren als der allgemeinen Verpflegsklasse untergebracht sind, eine Sondergebühr. Derartige Gebühren stellen nur dann selbständige Einkünfte gemäß § 22 Z 1 lit. b EStG 1988 dar, wenn sie nicht von der Krankenanstalt im eigenen Namen vereinnahmt werden. Werden Sonderklassegebühren nach dem zur Anwendung gelangenden Krankenanstaltengesetz vom Träger des Krankenhauses im eigenen Namen eingehoben und an den Arzt weitergeleitet, liegen nichtselbständige Einkünfte vor (VwGH 18.03.2004, 2001/15/0034).

Es sind folgende Fälle zu unterscheiden:

1) Die Krankenanstalt hebt diese besondere Gebühr von den Patienten ein und zahlt einen gewissen Prozentsatz sowohl dem Primararzt als auch den Assistenz- bzw. Turnusärzten aus. Bei dieser Art der Auszahlung sind die besonderen Gebühren ein Teil der Dienstbezüge dieser Ärzte. Sie sind zusammen mit dem laufenden Monatsbezug der Lohnsteuer zu unterziehen. Siehe auch EStR 2000 Rz 5223.

2) Die Krankenanstalt hebt einen Teil der besonderen Gebühr ein, von welchem sie auch die Assistenz- bzw. Turnusärzte entlohnt; den anderen Teil hebt der Primararzt selbst ein. Hier sind nur die den Assistenz- bzw. Turnusärzten zufließenden Teile der besonderen Gebühr Arbeitslohn und daher zusammen mit dem laufenden monatlichen Bezug zu versteuern. Der Teil der besonderen Gebühr, den der Primararzt durch eigene Rechnungslegung erhält, gehört bei ihm zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 22 Z 1 lit. b EStG 1988).

3) Der Primararzt legt selbst für die gesamte besondere Gebühr dem Patienten Rechnung und führt einen Teil den Assistenz- bzw. Turnusärzten und einen Teil der Krankenanstalt ab. Die besondere Gebühr stellt in diesem Fall sowohl bei dem Primararzt als auch bei den Assistenz- bzw. Turnusärzten Einkünfte aus selbständiger Arbeit dar und ist durch Veranlagung zur Einkommensteuer zu erfassen. Auch der Assistenz- bzw. Turnusarzt, der vom Primararzt einen Teil der besonderen Gebühr erhält, steht daher insoweit weder in einem Dienstverhältnis zu diesem noch in einem Dienstverhältnis zur Krankenanstalt.

4) Sowohl der Primararzt als auch die Assistenz- bzw. Turnusärzte legen selbst Rechnung über die ihnen zustehende besondere Gebühr. Es liegen Einkünfte aus selbständiger Arbeit vor, die zur Einkommensteuer zu veranlagen sind (§ 22 Z 1 lit. b EStG 1988).

5) Legt die Krankenanstalt im eigenen Namen über die besondere Gebühr gesondert Rechnung, sind bei den Ärzten Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit auch dann gegeben, wenn die Namen und der Anteil an der besonderen Gebühr gesondert angeführt sind (siehe Rz 970a).

6) Die Krankenanstalt legt über die besondere Gebühr (Arzthonorar und Hausrücklass) Rechnung unter Anführung der Namen der jeweiligen (leitenden) Ärzte und des jeweiligen Anteiles an der besonderen Gebühr. Wenn die Krankenanstalt lediglich das Inkasso im Namen und auf Rechnung der angeführten Ärzte übernimmt, liegen bei diesen Einkünfte aus selbständiger Arbeit vor (siehe Rz 970b).

970a

In den folgenden Bundesländern sind Sonderklassegebühren nach dem zur Anwendung gelangenden Krankenanstaltengesetz vom Träger des Krankenhauses im eigenen Namen einzuheben und an den Arzt weiterzuleiten. Sonderklassegebühren von Krankenanstalten, die hinsichtlich der Einhebung der Sonderklassegebühren dem Krankenanstaltengesetz dieser Länder unterliegen, sind daher beim Arzt zwingend Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (VwGH 18.3.2004, 2001/15/0034; siehe Rz 970 Punkt 5).

• Kärnten: Kärntner Krankenanstaltenordnung 1999, K-KAO, LGBl. Nr. 26/1999
• Steiermark: Steiermärkisches Krankenanstaltengesetz 1999, KALG, LGBl. Nr. 66/1999.

970b

In den Bundesländern Burgenland, Niederösterreich, Oberösterreich, Tirol, Vorarlberg, Wien und Salzburg lassen die anzuwendenden Landesgesetze zu, dass der honorarberechtigte Arzt Honorare selbst in Rechnung stellt oder die Ärztehonorare durch den Rechtsträger im Namen und für Rechnung der Ärzte vorgeschrieben und eingehoben werden. In beiden Fällen liegen selbständige Einkünfte des Arztes vor (siehe Rz 970 Punkte 3 und 6).

971

Sonstige Ärzte

Turnusärzte stehen in einem Dienstverhältnis ebenso wie Amts-, Polizei- und Militärärzte, so weit sie bei den Sanitätsbehörden oder beim Bundesheer tätig sind. Auch Ärzte in Beratungsstellen (zB Tbc-Fürsorge, Schwangerenberatung), die ihre Tätigkeit in den Räumen des Gesundheitsamtes und mit Weisungsgebundenheit dem Amtsarzt gegenüber ausüben, stehen in einem Dienstverhältnis.

Zu freiberuflich tätigen Ärzten und Gesundheitsberufen (zB Psychologen, Hebammen), die unter freiberufliche Einkünfte fallen, siehe EStR 2000 Rz 5216 bis 5226.

15.4.5.2 Aufräumepersonal

972

Eine Aufräumeperson steht regelmäßig in einem Dienstverhältnis, selbst wenn ihr hinsichtlich der Arbeitszeit eine gewisse Freizügigkeit eingeräumt ist (VwGH 21.2.1984, 83/14/0102). Indizien für ein Dienstverhältnis sind eine regelmäßige (mindestens ein Mal wöchentliche) Tätigkeit, die Beistellung der Arbeitsmittel durch den Auftraggeber und keine Vertretung durch eine andere Person (vgl. VwGH 22.4.1992, 88/14/0082; VwGH 24.9.2003, 2000/13/0182). Besteht die Möglichkeit, sich ohne Zustimmung des Arbeitgebers vertreten zu lassen und die Entgegennahme von Aufträgen zu verweigern, so liegt grundsätzlich kein Dienstverhältnis vor (VwGH 16.1.1991, 89/13/0194).

15.4.5.3 Ausbildungsverhältnis

973

Ein Ausbildungsverhältnis, das unter Anleitung ausgeübt wird, spricht für die Annahme eines Dienstverhältnisses (VwGH 31.3.1987, 86/14/0163).

15.4.5.4 Aushilfskräfte

973a

Bei Aushilfskräften, die regelmäßig (zB jeden oder jeden zweiten Samstag) aufgrund der höheren Kundenfrequenz zur Verstärkung des vorhandenen Lager- und Verkaufspersonals zu vorgegebenen Arbeitszeiten gegen einen bestimmten Stundenlohn beschäftigt werden, ist die Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden zu vorgegebenen Zeiten bzw. auf Abruf durch den Arbeitgeber zu leisten, ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses (VwGH 18.3.2004, 2000/15/0078, 2000/15/0079).

15.4.5.5 Berufsanwärter

974

Berufsanwärter im Bereich der freien Berufe sind im allgemeinen Arbeitnehmer. Wird dem Berufsanwärter jedoch kein laufender Arbeitslohn gezahlt, sondern ein Gewinnanteil am Gesamterfolg der Wirtschaftstreuhandkanzlei vereinbart, von dem die anteiligen Kanzleikosten abgezogen werden, liegen Einkünfte aus selbständiger Arbeit vor (VwGH 26.3.1974, 1635/72).

15.4.5.6 Buchhalter

975

In der Regel wird ein Buchhalter in einem Dienstverhältnis stehen. Verpflichtet sich ein Buchhalter aber gegenüber mehreren Auftraggebern zur laufenden Führung der Buchhaltung, ohne ein bestimmtes Ausmaß an Arbeitszeit zu vereinbaren, und hat er die Möglichkeit, Aufträge auch abzulehnen, liegt kein Dienstverhältnis vor (VwGH 21.12.1993, 90/14/0103). Siehe EStR 2000 Rz 5211.

15.4.5.7 Ehegatten – Kinder

975a

Siehe „Nahe Angehörige“, Rz 996.

15.4.5.8 Ferialpraktikanten

976

Ferialpraktikanten stehen regelmäßig in einem Dienstverhältnis. Gerade ein Ausbildungs- oder Weiterbildungsverhältnis spricht zwingend dafür, dass Praktikanten in ihrer Tätigkeit angeleitet werden, sohin „unter der Leitung des Arbeitgebers“ stehen (VwGH 31.3.1987, 86/14/0163). Auch eine differenzierte Bezahlung der Praktikanten, je nach ihrer Qualifikation (mit oder ohne Meisterprüfung) spricht für ein Dienstverhältnis, denn bei einer solchen Differenzierung liegt die Annahme nahe, dass bei der Bemessung des Entschädigungsbetrages das unterschiedliche Leistungsniveau berücksichtigt wird.

15.4.5.9 Freier Dienstvertrag

977

Liegt kein Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 1 und 2 EStG 1988 vor, sind die diesbezüglichen Einkünfte – auch wenn sie nach dem ASVG als Einkünfte aus einem freien Dienstvertrag gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zu beurteilen sind – steuerlich als Einkünfte aus einer unternehmerischen Tätigkeit (in der Regel Einkünfte aus selbständiger Arbeit oder Gewerbebetrieb) anzusehen.

15.4.5.10 Fotomodelle und Mannequins

978

Die Übernahme persönlicher Arbeiten für ständig wechselnde Auftraggeber begründet kein Dienstverhältnis (VwGH 17.5.1965, 2375/63).

15.4.5.11 Funktionäre

979

Vergütungen an Funktionäre (Organe) von juristischen Personen des privaten Rechts (zB Mitglieder des Vorstandes bei Vereinen, Genossenschaften oder Sparkassen) stellen Bezüge im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988 dar, sofern sie nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses zufließen. Ein Dienstverhältnis wird zB dann vorliegen, wenn ein Genossenschaftsobmann, der gleichzeitig zum Geschäftsführer bestellt und die Weisungen der Genossenschaftsorgane (Generalversammlung, Aufsichtsrat) zu befolgen verpflichtet ist, eine monatliche Pauschalentschädigung erhält (VwGH 7.5.1963, 0286/63).

980

Funktionsgebühren der Funktionäre von öffentlich-rechtlichen Körperschaften stellen sonstige Einkünfte gemäß § 29 Z 4 EStG 1988 dar. Als Funktionäre im Sinne dieser Bestimmung können grundsätzlich nur Organe (Organwalter) von öffentlich-rechtlichen Körperschaften angesehen werden, soweit sie nicht auf Grund eines Dienstverhältnisses tätig werden (VwGH 25.1.2001, 95/15/0074). Die Entlohnung für eine mit einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis typischerweise verbundene Tätigkeit fällt nicht unter § 29 Z 4 EStG 1988. Ebenso liegen keine Funktionsgebühren, sondern Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vor, wenn die Tätigkeit eines Funktionärs im Rahmen eines Dienstverhältnisses gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 (Eingliederung, Weisungsgebundenheit usw.) ausgeübt wird oder ein Dienstverhältnis gesetzlich unterstellt wird. Dies ist insbesondere bei Ausübung einer Nebentätigkeit im Sinne des § 37 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und auf Grund vergleichbarer gesetzlicher Regelungen (siehe Rz 688a) sowie bei Lehrbeauftragten (siehe Rz 992 ff) der Fall.

15.4.5.12 Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder, Stiftungsvorstände

981

Die Anstellung des Geschäftsführers einer GmbH kann auch in steuerrechtlicher Hinsicht auf Grund eines Dienstvertrages, aber auch auf Grund eines so genannten freien Dienstvertrages, eines Werkvertrages oder eines bloßen Auftrages erfolgen (VwGH 15.7.1998, 97/13/0169). Die im Wirtschaftsleben üblichere Vertragsgestaltung betreffend die Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit ist die eines Dienstvertrages. Es ist daher zweckmäßig, das Tätigkeitsbild eines Geschäftsführers zunächst danach zu untersuchen, ob es die Merkmale eines Dienstverhältnisses aufweist, und jene Merkmale, die allenfalls für einen Werkvertrag sprechen, in ihrer Bedeutung den für ein Dienstverhältnis sprechenden Merkmalen gegenüberzustellen. Finden sich Merkmale beider Vertragstypen, so sind die überwiegenden Merkmale maßgebend (VwGH 30.11.1993, 89/14/0300; VwGH 19.12.2000, 99/14/0166).

Siehe auch Beispiele Rz 10981.

982

Gleiches gilt für Vorstandsmitglieder einer AG. Wird mit Vorstandsmitgliedern eine Vereinbarung getroffen, nach der ihnen eine einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 zu Grunde liegende Stellung zukommt, so ist ungeachtet der Beurteilung in anderen Rechtsbereichen steuerlich ein Dienstverhältnis anzunehmen (VwGH 24.2.1999, 97/13/0234).

983

Einkünfte eines Stiftungsvorstandes stellen im Regelfall Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit gemäß § 22 Z 2 EStG 1988 dar (Verwaltung fremden Vermögens). Ist allerdings die Weisungsfreiheit stark eingeschränkt und der Vorstand bei Ausübung seiner Tätigkeit organisatorisch in die Stiftung eingegliedert (zB wenn die volle oder überwiegende Arbeitskraft für die Tätigkeit in der Stiftung eingesetzt wird), liegen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vor.

15.4.5.13 Gesellschafter-Geschäftsführer

984

Gesellschafter-Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften, die zu nicht mehr als 25 % am Grund- oder Stammkapital beteiligt sind, stehen unter den Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988 (bei Überwiegen der Merkmale der Unselbständigkeit) und des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 (Eingliederung in den Organismus des Betriebes des Unternehmen, VwGH 10.11.2004, 2003/13/0018) in einem Dienstverhältnis zur Kapitalgesellschaft (VwGH 19.12.2000, 99/14/0166).

15.4.5.14 Handelsdelegierte der Wirtschaftskammer Österreich

985

Handelsdelegierte der Wirtschaftskammer Österreich sowie die von ihnen im Ausland beschäftigten ausländischen Arbeitskräfte sind in den Organismus der Kammer eingegliedert und verpflichtet, den entsprechenden Weisungen zu folgen. Die Handelsdelegierten sind Auslandsbeamte im Sinne des § 92 EStG 1988 (siehe dazu auch Rz 51 ff).

15.4.5.15 Hausbesorger

986

Hausbesorger stehen in einem Dienstverhältnis zum Hauseigentümer, im Falle von Wohnungseigentum zur Wohnungseigentumsgemeinschaft (VwGH 8.6.1979, 2573/77; VwGH 25.5.1988, 87/13/0231). Betreut ein Hausbesorger mehrere Wohnungseigentumsgemeinschaften, so liegen grundsätzlich mehrere Dienstverhältnisse vor. Tritt eine Mehrzahl von Wohnungseigentumsgemeinschaften allerdings durch einen gemeinsamen Auftraggeber gegenüber dem Hausbesorger auf (zB durch einen Hausverwalter), kann von einem einheitlichen Dienstverhältnis ausgegangen werden.

15.4.5.16 Heimarbeiter

987

Heimarbeiter sind in der Regel als Dienstnehmer anzusehen (vgl. VwGH 21.6.1965, 1444/64).

15.4.5.17 Holzakkordanten

988

Derartige Beschäftigte stehen in einem Dienstverhältnis (VwGH 31.3.1987, 84/14/0147).

15.4.5.18 Journalisten

989

Journalisten, die in den Betriebsablauf eingegliedert (Nutzung der Infrastruktur des Auftraggebers) und der Kontrolle unterworfen sind (Berichtspflicht gegenüber Auftraggeber), stehen in einem Dienstverhältnis.

15.4.5.19 Klasse- oder Sondergebühren

990

Bezüglich Ärzte siehe Rz 968 ff.

Übt eine medizinisch-technische Assistentin ihre berufliche Tätigkeit in einem Dienstverhältnis aus, wofür sie von ihrem Arbeitgeber (Bund) Arbeitslohn und vom Institutsvorstand (Primararzt) einen Anteil an den von Letzterem den Patienten in Rechnung gestellten Beträgen (Klassen- oder Sondergebühren) erhält, zählen auch die vom Institutsvorstand geleisteten Beträge zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (VwGH 28.4.1980, 2256/77; VwGH 21.1.1982, 3831/80).

15.4.5.20 Krankenpflegeschüler

991

Das „Taschengeld“ sowie allfällige andere Bezugsbestandteile, die Krankenpflegeschüler im Rahmen der Ausbildung erhalten, stellen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 dar. Die Bereitstellung einer Unterkunft führt analog der Bereitstellung des „Burschenzimmers“ im Gastgewerbe nicht zur Zurechnung eines steuerpflichtigen Sachbezuges. Der Umstand, dass arbeitsrechtlich kein Dienstverhältnis der Ausbildungsinstitution mit der auszubildenden Person besteht, ist für die steuerliche Beurteilung der Einkünfte nicht maßgeblich.

Siehe auch Beispiel Rz 10991.

15.4.5.21 Lehrbeauftragte

992

§ 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 kommt nur dann zum Tragen, wenn nicht bereits ein Dienstverhältnis nach den allgemeinen Kriterien gemäß § 47 Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 vorliegt. Es ist daher vorrangig zu prüfen, ob Bezüge oder Vorteile im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988 gegeben sind.

Für die Annahme eines Dienstverhältnisses gemäß § 47 Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 spricht, wenn eine lehrende (unterrichtende) Tätigkeit in gleicher Weise wie von angestellten Lehrern oder Lehrbeauftragten entfaltet wird (persönliche Arbeitspflicht, kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko, Weisungsgebundenheit, Eingliederung in einen Schulbetrieb nach Maßgabe von Lehr- und Stundenplänen und einer entsprechenden Lehrverpflichtung; (vgl. VwGH 10.2.1987, 86/14/0119).

Ein Dienstverhältnis besteht jedenfalls bei einer Lehrverpflichtung von zumindest 15 Wochenstunden über ein Semester hin.

Richtet sich die Höhe der Einkünfte ausschließlich nach der Anzahl abgehaltener Unterrichtsstunden (bzw. Kursstunden), muss der Arbeitnehmer für alle Aufwendungen selbst aufkommen, ist er weiters hinsichtlich der Unterrichtszeit und des Unterrichtsortes lediglich zum Herstellen des Einvernehmens mit dem Auftraggeber verhalten und ist er schließlich hinsichtlich der Art seines Unterrichtes und der detaillierten Unterrichtsinhalte nicht an Weisungen gebunden, so ist kein Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 anzunehmen, zB Fremdsprachenkurs bzw. anderer Unterricht während der Ferien (vgl. VwGH 19.12.1990, 89/13/0131).

Diese Merkmale liegen, wenn entsprechende vertragliche Rahmenbedingungen bestehen, typischerweise auch bei Lehrenden und Vortragenden an Einrichtungen der Erwachsenenbildung vor.

Siehe auch Beispiele Rz 10992.

992a

Gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 gehören Bezüge von Vortragenden, Lehrenden und Unterrichtenden, sofern nicht bereits ein Dienstverhältnis gemäß § 47 Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 vorliegt und sofern sie diese Tätigkeit im Rahmen eines von der Bildungseinrichtung vorgegebenen Studien-, Lehr- oder Stundenplanes (siehe dazu Rz 992b) ausüben, zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit. Als Vortragende, Lehrende und Unterrichtende gelten auch Demonstratoren, Tutoren und Studienassistenten.

Liegen nur Einkünfte gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 vor, ist gemäß § 47 Abs. 2 letzter Satz EStG 1988 ein Dienstverhältnis anzunehmen. Derartige Bezüge gehören beim auszahlenden Arbeitgeber nicht zur Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag (§ 41 Abs. 3 FLAG 1967), den Zuschlag für den Dienstgeberbeitrag (§ 122 Abs. 7 WKG) und die Kommunalsteuer (§ 5 Abs. 1 KommStG 1993).

Die Bestimmung des § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 geht davon aus, dass bei einem vorgegebenen Studien-, Lehr- oder Stundenplan für den Vortragenden in typisierender Betrachtungsweise ein Mindestmaß an Einbindung in die Organisation der Bildungseinrichtung notwendig ist. Damit ein solches Mindestmaß an Einbindung vorliegt, ist ein regelmäßiges Tätigwerden im Ausmaß von durchschnittlich mindestens einer Semesterwochenstunde im Rahmen eines Studien-, Lehr- oder Stundenplanes erforderlich. Wird diese Lehrverpflichtung geblockt, liegen ebenfalls Einkünfte im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 vor.

Bezüge für fallweise Vorträge oder fallweise Vertretungen fallen hingegen auch bei Vorliegen eines vorgegebenen Studien-, Lehr- oder Stundenplanes (Rz 992b) nicht unter die Regelung des § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988. Ebenso liegt keine Tätigkeit im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 vor, wenn Dozenten oder emeritierte Professoren im Rahmen ihrer Lehrbefugnis (venia docendi) eine Lehrveranstaltung von sich aus anbieten und abhalten, ohne dafür einen Lehrauftrag erhalten zu haben.

992b

Als vorgegebene Studien-, Lehr- oder Stundenpläne im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 gelten:

• Gesetzlich geregelte, auf Grund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassene oder auf Grund einer gesetzlichen Regelung beschlossene Studien-, Lehr- oder Stundenpläne, wenn die zu unterrichtenden Gegenstände sowohl vom Inhalt als auch vom zeitlichen Umfang her geregelt sind (zB Lehrpläne auf Basis des § 6 Schulorganisationsgesetz, bestimmte Befähigungsnachweise gemäß § 94 GewO 1994, usw.).
• Studien-, Lehr- oder Stundenpläne eines akkreditierten Lehrganges oder Studiums.
• Studien-, Lehr- oder Stundenpläne von Bildungsmaßnahmen, die im Auftrag des Arbeitsmarktservice (§ 32 Abs. 3 AMSG) durchgeführt werden.
• Das Curriculum von Deutsch-Integrationskursen gemäß Integrationsvereinbarungs-Verordnung.
• Studien-, Lehr- oder Stundenpläne sonstiger Lehrgänge, die länger als vier Semester dauern.

Den genannten Studien-, Lehr- oder Stundenplänen liegt ein bestimmtes Ausbildungsziel zu Grunde. Der Vortragende hat sich an diesem Ausbildungsziel zu orientieren und seinen Vortrag darauf abzustimmen. Er ist insoweit an die Vorgaben des jeweiligen Lehrplanes gebunden.

992c

Vortragende an einer Fachhochschule haben einen Nachweis über ihre wissenschaftlichen, berufspraktischen und pädagogischdidaktischen Qualifikationen gemäß § 12 Abs. 2 Z 3 FHStG zu erbringen. Personen gemäß § 7 FHStG können somit nur natürliche Personen sein, da nur diese über derartige persönliche Qualifikationen und entsprechende Nachweise verfügen.

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde dann im Verdacht, ein „Scheingeschäft“ zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 21.04.2004, 2000/08/0113). Personen gemäß § 7 Abs. 2 FHStG (nebenberuflich Lehrende) können sich jedoch gemäß § 7 Abs. 3 FHStG durch andere geeignete Personen vertreten lassen.

Infolge dieses gesetzlichen Vertretungsrechts ist bei derartigen Lehraufträgen von einem Dienstverhältnis im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 auszugehen.

Siehe auch Beispiel Rz 10992c.

993

Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören bei Vorliegen von Bezügen im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und Abs. 1 Z 5 EStG 1988 die Bezüge aus der Lehrtätigkeit (Unterrichtstätigkeit) und der damit in Zusammenhang stehenden Prüfungstätigkeit.

Werden Vortragende, Lehrende und Unterrichtende für ein und denselben Arbeitgeber sowohl nichtselbständig im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 als auch selbständig tätig, liegen bei einem ausreichend engen Zusammenhang der (nichtselbständigen) Haupttätigkeit und einer daraus resultierenden geringfügigen (selbständigen) Nebentätigkeit insgesamt Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vor (vgl. VwGH 11.8.1993, 92/13/0089; VwGH 24.6.1999, 96/15/0099).

Der Beschäftigungszeitraum ist das Semester oder das Kalenderjahr, für das die Lehrverpflichtung besteht. Der Arbeitgeber kann daher auch bei einmaliger Auszahlung der Bezüge eine Aufrollung gemäß § 77 Abs. 3 EStG 1988 für vergangene Lohnzahlungszeiträume (Monate) des Kalenderjahres durchführen.

Zur Vermeidung von Übergangsproblemen für bis 31. Dezember 2006 vom Lohnsteuerabzug ausgenommene Bildungseinrichtungen gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 zweiter Satz EStG 1988 wird folgende Übergangsregelung geschaffen: Es bestehen keine Bedenken, bei Vortragenden, Lehrenden und Unterrichtenden, deren Einkünfte auf Grund der Rechtslage bis Ende 2006 als Einkünfte aus selbständiger Arbeit zu behandeln sind, für das gesamte Wintersemester 2006/2007 von Einkünften aus selbständiger Arbeit auszugehen.

Siehe auch Beispiel Rz 10993.

994

Beziehen Arbeitnehmer an einer Bildungseinrichtung (zB Assistenten, Lehrbeauftragte) andere Bezüge desselben Rechtsträgers für Lehr-, Unterrichts- oder Prüfungstätigkeiten, gehören diese auch dann zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, wenn die Tätigkeiten nicht unter § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 fallen (zB Vortragstätigkeit eines Lehrbeauftragten im Rahmen eines einmonatigen Kurses an einer Universität). Siehe hiezu auch Rz 688a. Werden Arbeitnehmer im Rahmen einer innerbetrieblichen Bildungseinrichtung ihres Arbeitgebers tätig, ist im Regelfall auf Grund des engen Zusammenhanges mit dem Dienstverhältnis (inhaltliche und zeitliche Überschneidung) auch bei getrennter Entlohnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit auszugehen. Werden Arbeitnehmer losgelöst von ihrer üblichen Tätigkeit außerhalb ihrer Dienstzeit in einer Bildungseinrichtung des Arbeitgebers, die allgemein zugänglich ist, tätig, dann liegt keine Nebentätigkeit zur nichtselbständigen Haupttätigkeit vor. Siehe auch Rz 962.

15.4.5.22 Lehrer

994a

Siehe „Unterrichtende Tätigkeit“, Rz 1012 ff.

15.4.5.22a Mittagsbetreuung in Pflichtschulen

994b

Die entgeltliche Beaufsichtigung von Schülerinnen und Schülern an Pflichtschulen in der Mittagspause bzw. vor und nach dem Unterricht erfolgt regelmäßig in einem Dienstverhältnis, selbst dann wenn die Aufsichtsperson (an der Schule tätige/r Lehrer/in oder Erzieher/in, Schulwart/in oder eine außenstehende Person) mit dem Schulerhalter (in der Regel die Gemeinde) einen freien Dienstvertrag abschließt, der unter anderem auch eine Vertretungsmöglichkeit durch qualifizierte dritte Personen vorsieht.

Die Beurteilung dieser Aufsichtstätigkeit als Dienstverhältnis ergibt sich aus den Sachverhaltselementen, dass die Aufsichtsperson verpflichtet ist zu einer bestimmten Zeit und an einem bestimmten Ort (Mittagszeit, Schule) regelmäßig tätig zu werden, die Entlohnung regelmäßig zeitabhängig (Anzahl der Aufsichtsstunden oder Monatslohn) ist und die Aufsichtsperson kein Unternehmerrisiko trägt.

Ein wesentliches Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ist auch, dass die Aufsichtsperson als Organ des Schulerhalters tätig wird und die Haftung des Schulerhalters nicht auf das beaufsichtigende Organ übertragen werden kann. Die Bezeichnung des Vertrages als freier Dienstvertrag ist für die Beurteilung der Einkünfte lediglich von untergeordneter Bedeutung. Auch kommt einer vertraglich eingeräumten Vertretungsmöglichkeit keine entscheidende Bedeutung zu, da diese als eine im Schulbetrieb übliche Vertretung unter Kollegen anzusehen ist.

Von dieser Beurteilung ist auch dann auszugehen, wenn mehrere Personen gemeinsam (zB in Form einer Arbeitsgruppe) mit der Aufsicht betraut werden. Die Übertragung der Aufsichtsverpflichtung an einen Verein ist grundsätzlich nicht vorgesehen. Sollte eine derartige Übertragung zulässig sein, ist in der Folge von einem Dienstverhältnis der für den Verein tätigen Aufsichtspersonen zum Verein auszugehen.

In jenen Fällen, in denen bisher von freien Dienstverträgen ausgegangen wurde und derartige Dienstverträge auch für das Schuljahr 2006/2007 vereinbart wurden, bestehen keine Bedenken, die oben stehende Regelung erst ab dem Schuljahr 2007/2008 anzuwenden.

15.4.5.23 Musiker, Sänger, Dirigenten

995

Verpflichtet sich eine Musikgruppe vertraglich bei bestimmten Anlässen für eine bestimmte Zeit in einer vereinbarten Besetzung gegen eine Pauschalvergütung oder gegen einen Stundensatz zu musizieren, wird nicht die Arbeitskraft, sondern die Darbietung von Musikstücken geschuldet. Eine auf Grund einer solchen Verpflichtung ausgeübte Tätigkeit begründet kein Dienstverhältnis (VwGH 23.4.1963, 1225/61). Der Umstand, dass der Musiker zur Aufführung ganz bestimmter Musikwerke verpflichtet wird, ändert daran nichts (VwGH 23.10.1990, 89/14/0102). Mitglieder eines Ensembles bzw. Orchesters hingegen werden im Hinblick auf die daraus resultierende Eingliederung und Weisungsgebundenheit in der Regel Arbeitnehmer sein.

15.4.5.24 Nahe Angehörige

996

Ein Dienstverhältnis zwischen nahen Angehörigen kann nur dann Anerkennung finden, wenn es nach außen hin ausreichend zum Ausdruck kommt, einen eindeutigen und klaren Inhalt hat und auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wäre. Ein Dienstverhältnis zwischen Ehegatten oder zwischen Eltern und Kindern setzt also das Vorliegen einer besonderen Vereinbarung voraus, die über die im Familienrecht begründete Mitwirkungspflicht hinausgeht (VwGH 25.2.1997, 92/14/0039). Wird ein Dienstverhältnis aus der Sicht des Betriebsausgabenabzugs beim Arbeitgeber nicht anerkannt, so ist beim Arbeitnehmer in gleicher Weise vorzugehen. Der ausbezahlte „Lohn“ stellt dann beim Arbeitgeber keine Betriebsausgabe, sondern eine Entnahme dar, beim Arbeitnehmer fällt mangels Einkünften im Sinne des § 25 EStG 1988 keine (Lohn-)Steuerpflicht an. In gleicher Weise ist vorzugehen, wenn bei überhöhten Gehaltszahlungen ein Teil des Lohnes steuerlich nicht anerkannt wird (vgl. VwGH 5.10.1982, 82/14/0006; VwGH 26.1.1999, 98/14/0095). Die Judikatur zur Nichtanerkennung von Lohnzahlungen als betrieblicher Aufwand aus der Sicht des Arbeitgebers ist daher auch für die Beurteilung der Annahme von Lohneinkünften beim Arbeitnehmer bedeutsam. Ob und inwieweit ein Dienstverhältnis vorliegt oder nicht, ist vorrangig anhand folgender Kriterien zu prüfen:

• a) Es werden überhaupt keine oder keine nennenswerten Arbeitsleistungen erbracht. Es liegt dem Grunde nach kein Dienstverhältnis vor. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn „Lohn“ lediglich für eine im Familienrecht begründete Mitarbeit (familienhafte Mitarbeit, vgl. VwGH 21.10.1986, 86/14/0042), nur aus sozialversicherungsrechtlichen Bedürfnissen (VwGH 29.10.1985, 85/14/0067) oder an die geschiedene Ehegattin trotz Verzichts auf weitere Arbeitsleistungen ausgezahlt wird (VwGH 24.3.1981, 2857/80). Wird einem als Arbeitnehmer beschäftigten nahen Angehörigen ein Betrieb unentgeltlich übertragen, so ist die Auszahlung einer Abfertigung anlässlich der Übertragung steuerlich nicht als Lohnzahlung anzuerkennen (VwGH 9.10.1991, 89/13/0128).
• b) Durch das Dienstverhältnis mit dem nahen Angehörigen wird eine sonst erforderliche Arbeitskraft nicht ersetzt. Dies spricht für eine familienhafte Mitarbeit und gegen die steuerliche Anerkennung des Dienstverhältnisses (VwGH 29.10.1985, 85/14/0067).
• c) Es wird im Vergleich zu Dienstverhältnissen zwischen fremden Personen (Fremdvergleich) ein unangemessen hoher oder ein unangemessen niedriger Lohn ausgezahlt. Bei unangemessen hoher Lohnzahlung kann zwar dem Grunde nach ein Dienstverhältnis angenommen werden. Soweit der Lohn die Angemessenheitsgrenze übersteigt, ist er allerdings weder als Betriebsausgabe absetzbar noch als Einkünfte im Sinne des § 25 EStG 1988 zu erfassen (vgl. VwGH 5.10.1982, 82/14/0006; VwGH 29.10.1985, 85/14/0067; VwGH 26.1.1999, 98/14/0095). Wird ein unangemessen niedriger Lohn ausgezahlt, ist bei einer über die bloß familienhafte Mitarbeit hinausgehenden Arbeitsleistung das Dienstverhältnis grundsätzlich anzuerkennen. Ein Dienstverhältnis ist lediglich dann nicht anzunehmen, wenn die Lohnzahlungen bloß den Charakter eines Taschengeldes haben (vgl. VwGH 14.1.1986, 85/14/0168).
• d) Die Lohnauszahlungen erfolgen nicht regelmäßig und nicht fremdüblich. Kommt es zu keinen laufenden Lohnzahlungen, spricht dies gegen ein Dienstverhältnis (VwGH 25.2.1997, 92/14/0039). Eine bloß vorübergehende Einstellung der Lohnzahlung aus schwer wiegenden wirtschaftlichen Gründen steht der Anerkennung eines Dienstverhältnisses allerdings nicht entgegen (VwGH 11.2.1970, 0943/68).
• e) Trägt der nahe Angehörige ein Unternehmerrisiko und Unternehmerinitiative, ist zu prüfen, ob an Stelle eines Dienstverhältnisses eine Mitunternehmerschaft anzunehmen ist.

Zu Rechtsbeziehungen zwischen nahen Angehörigen siehe auch EStR 2000 Rz 1127 ff.